Podstawy prawne polityki inwestycji zagranicznych w Polsce

Ostatnia aktualizacja: 28.10.2024

Polityka inwestycji zagranicznych w Polsce – ramy prawne

1. Ustawa o kontroli niektórych inwestycji zagranicznych

Większość krajów na świecie zabezpiecza swoje strategiczne interesy poprzez kontrolę inwestycji. W Polsce ograniczenia dotyczące bezpośrednich inwestycji zagranicznych reguluje ustawa z dnia 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji.

Ustawa określa zasady i tryb kontroli niektórych inwestycji skutkujących nabyciem lub osiągnięciem znaczącego udziału albo uzyskaniem pozycji dominującej nad polskimi podmiotami działającymi w sektorach strategicznych.

Ustawa nakłada na inwestorów zagranicznych obowiązek zgłaszania właściwemu ministrowi lub Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zamiaru zawarcia konkretnych transakcji.

2. Rozporządzenie wykonawcze w sprawie kontroli bezpośrednich inwestycji zagranicznych w Polsce

Uzupełnieniem do ustawy jest rozporządzenie wykonawcze Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2022 r. Ustawa i rozporządzenie zawierają szczegółowy wykaz spółek bezpośrednio objętych procedurą notyfikacyjną, tj. 17 polskich spółek prywatnych i publicznych z branży energetycznej, naftowej, gazowej, paliwowej, telekomunikacji i branży chemicznej.

Niemniej, oprócz powyższej skonkretyzowanej listy spółek podlegających ochronie, przepisy zawierają dodatkowy równoległy system nadzoru nad inwestycjami zagranicznymi obejmujący znacznie szerszy katalog podmiotów podlegających ochronie i wymagających zezwolenia odpowiednich polskich władz.

W tym celu niezbędna jest każdorazowa ocena spełnienia określonych kryteriów ustawowych (ponieważ  przepisy nie przewidują  szczegółowego wykazu spółek – prezentują jedynie typy spółek i sektory strategiczne).

---

Których inwestorów dotyczą ograniczenia? Czy jest jakaś definicja inwestora zagranicznego?

Ustawa nie zawiera odrębnej definicji inwestora zagranicznego.

Przepisy stanowią, że wymogi uzyskania zezwolenia dotyczą wyłącznie inwestorów zagranicznych, określanych jako nabywcy, którymi są:

• osoby fizyczne nieposiadające obywatelstwa UE, EOG lub OECD; i/lub
• spółki nieposiadające siedziby na terenie UE, EOG lub OECD przez co najmniej dwa lata przed datą złożenia wniosku.

Ustawa nie określa minimalnego wymogu w stosunku do okresu posiadania przez osobę fizyczną obywatelstwa spoza ww. organizacji.

Istotne jest jedynie, aby w chwili powstania zamiaru / dokonania inwestycji podlegającej ustawie takie obywatelstwo posiadała.

Również spółki zależne ww. podmiotów, a także ich oddziały lub przedstawicielstwa są uznawane za podmioty niemające swojej siedziby na terytorium państwa które jest członkiem UE, EOG lub OECD.

Czym jest klauzula obejścia prawa?

Ustawa przewiduje także tzw. klauzulę obejścia prawa, która pozwala na wszczęcie z urzędu postępowania wobec osób fizycznych posiadających obywatelstwo państwa członkowskiego UE, EOG lub OECD lub spółek mających siedzibę na terenie tych państw jeżeli istnieją przesłanki wskazujące na nadużycie lub obejście prawa.

W szczególności będą to przypadki, w których podmiot nabywający lub osiągający znaczące uczestnictwo albo nabywający dominację:

• faktycznie nie prowadzi działalności gospodarczej w imieniu własnym w zakresie innym niż czynności związane z nabyciem lub osiągnięciem znaczącego uczestnictwa albo nabyciem dominacji, lub
• nie posiada trwałego przedsiębiorstwa, biura lub personelu na terytorium państwa członkowskiego.

W praktyce chodzi o tworzenie lub przejmowanie spółek w celu obejścia przepisów tej ustawy.

---

Jakich transakcji z udziałem inwestorów zagranicznych dotyczą ograniczenia?

Polskie przepisy nakładają wymóg uprzedniego zawiadomienia Prezesa UOKiK o zamiarze dokonania inwestycji przez wskazanych inwestorów zagranicznych w spółki polskie podlegające ochronie.

Zawiadomienie będzie konieczne już na etapie samego zamiaru dokonania transakcji skutkującej nabyciem znaczącego uczestnictwa lub dominacji w podmiocie objętym ochroną.  W głównej mierze chodzi o przypadki:

• uzyskania 20% lub więcej udziałów/akcji lub liczby głosów w ogranie stanowiącym podmiotu objętego ochroną, lub

• uzyskania zdolności do decydowania o kierunkach działalności podmiot objętego ochroną

Poza bezpośrednim nabyciem, ustawa sięga szerzej i uwzględnia także przypadki osiągnięcia znacznego uczestnictwa lub dominacji w przypadku „pośredniego” jak i „następczego” nabycia.

Jakie są przykłady „pośredniego” oraz „następczego” osiągnięcia znacznego uczestnictwa lub dominacji w podmiocie objętym ochroną?

Pośrednie lub następcze osiągnięcie znaczącego udziału może następować na przykład:

• przy zmianie umowy lub statutu spółki objętej ochroną w zakresie uprzywilejowania udziałów lub akcji albo przyznania prawa do udziału w zysku,
• w wyniku umorzenia udziałów lub akcji spółki objętej ochroną,
• poprzez wydzierżawienie przedsiębiorstwa od danego podmiotu lub jego zorganizowanej części (transakcje asset deal),
• nabycie w imieniu własnym, ale na zlecenie innego podmiotu.

---

Jakie podmioty podlegają ochronie?

Ustawa wskazuje cztery rodzaje podmiotów, które są objęte ochroną. Rodzaje te zostały enumeratywnie wskazane w art. 12d ust. 1-3 Ustawy.

Kryteria ogólne – polska spółka o obrotach przekraczających 10 mln EUR

Niezależnie od przyporządkowania do określonej z grup, podmioty te powinny spełniać także łącznie trzy przesłanki wspólne, aby można zaklasyfikować jako podmiot objęty ochroną w rozumieniu ustawy. Podmioty te:

• powinny mieć status przedsiębiorcy,
• powinny mieć siedzibę na terytorium Polski,
• uzyskany przez nich przychód ze sprzedaży produktów i usług w którymkolwiek z 2 lat obrotowych, poprzedzających zgłoszenie powinien przekroczyć na terytorium Polski równowartość 10 milionów euro.

Ustawa wskazuje na następujące grupy podmiotów, które przy łącznym spełnieniu wskazanych powyżej przesłanek są uznawane za podmioty objęte ochroną (przy czym katalog cech i  kryteriów, które te podmioty spełniają na charakter zamknięty):

• wszystkie spółki publiczne w rozumieniu u.o.o.p, bez względu na rodzaj i branżę, w  której prowadzą działalność. W myśl przepisów tej ustawy przez spółkę publiczną należy rozumieć spółkę, której co najmniej jedna akcja jest dopuszczona do obrotu na rynku regulowanym lub wprowadzona do obrotu w alternatywnym systemie obrotu na terytorium Polski.
• przedsiębiorcy posiadający mienie, które zostało ujawnione w jednolitym wykazie obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej, o którym mowa w art. 5b ust. 7 pkt 1 u.o.z.k.

Zgodnie z przepisami ww. ustawy w wykazie wyróżnia się także europejską infrastrukturę krytyczną zlokalizowaną na terytorium Polski oraz europejską infrastrukturę krytyczną zlokalizowaną na terytorium innych państw członkowskich Unii Europejskiej, mogącą mieć istotny wpływ na Rzeczpospolitą Polską. Wykaz ma charakter niejawny.

• Przedsiębiorcy świadczący określony rodzaj działalności informatycznej tj.: opracowujący lub modyfikujący oprogramowanie:

1. do sterowania elektrowniami, sieciami lub obsługą obiektów lub systemów zaopatrzenia w energię elektryczną, gaz, paliwo, olej opałowy lub ciepło sieciowe, lub
2. do zarządzania, kontrolowania i automatyzacji instalacji zaopatrzenia w wodę pitną lub oczyszczania ścieków, lub
3. służące do obsługi urządzeń lub systemów wykorzystywanych do transmisji głosu i danych lub do przechowywania i przetwarzania danych, lub
4. do obsługi urządzeń lub systemów wykorzystywanych do zaopatrzenia w gotówkę, płatności kartą, transakcji konwencjonalnych, do rozrachunku papierów wartościowych i transakcji pochodnych lub zarządzania nimi lub do świadczenia usług ubezpieczeniowych, lub
5. do obsługi szpitalnych systemów informacyjnych, do obsługi urządzeń i systemów wykorzystywanych w sprzedaży leków na receptę oraz do obsługi laboratoryjnego systemu informacyjnego lub testów laboratoryjnych, lub
6. do obsługi urządzeń lub systemów używanych w transporcie pasażerów lub towarów drogą powietrzną, kolejową, morską lub żeglugą śródlądową, transportem drogowym, transportem publicznym lub w logistyce, lub
7. do obsługi urządzeń lub systemów wykorzystywanych przy zaopatrywaniu w żywność, lub

• przedsiębiorcy świadczący usługi gromadzenia lub przetwarzania danych w chmurze obliczeniowej oraz
• przedsiębiorcy prowadzący działalność gospodarczą, której przedmiotem jest:

1. wytwarzanie energii elektrycznej, lub
2. produkcja benzyn silnikowych lub oleju napędowego, lub
3. transport rurociągowy ropy naftowej, benzyn silnikowych lub oleju napędowego, lub
4. magazynowanie i przechowywanie benzyn silnikowych, oleju napędowego, gazu ziemnego, lub
5. podziemne magazynowanie ropy naftowej lub gazu ziemnego, lub
6. produkcja chemikaliów, nawozów oraz wyrobów chemicznych, lub
7. wytwarzanie i obrót materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, lub
8. regazyfikacja lub skraplanie gazu ziemnego, lub
9. przeładunek ropy naftowej i jej produktów w portach morskich, lub
10. dystrybucja gazu ziemnego lub energii elektrycznej, lub
11. przeładunek w portach o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o portach i przystaniach morskich

Objęcie ochroną podmiotów, które spełniają przesłanki wskazane w ustawie nie dotyczy podmiotów, które świadczą usługi informatyczne, czy pozostałe rodzaje działalności na własne potrzeby.

---

Jaka jest procedura kontroli inwestycji zagranicznych?

Każda inwestycja objęta regulacją będzie podlegać kontroli Prezesa UOKiK.

Zasadą jest uprzednie zawiadomienia Prezesa UOKiK o transakcji. Inwestor zagraniczny składający zawiadomienie jest obowiązany do wstrzymania się od dokonania czynności objętej zawiadomieniem do upływu terminu, w jakim decyzja Prezesa UOKiK powinna zostać wydana.

W konsekwencji transakcja objęta zawiadomieniem może być dokonana pod warunkiem, że Prezes UOKiK nie zgłosi wobec niej sprzeciwu.

Przepisy przewidują wyjątki od uprzedniego zawiadomienia Prezesa UOKiK w przypadku nabycia pośredniego wskutek czynności dokonanej na podstawie przepisów prawa obcego. Wówczas zawiadomienia można dokonać po dokonaniu nabycia w jednym z terminów ustawowych.

Kryteria oceny BIZ

Kryteria oceny transakcji inwestycji zagranicznych są niejasne i obejmują ocenę z perspektywy:

• ochrony porządku publicznego,
• ochrony bezpieczeństwa publicznego,
• ochrony zdrowia publicznego,
• braku możliwości ustalenia przynależności państwowej nabywcy,
• negatywnego wpływu na projekty i programy leżące w interesie Unii Europejskiej.

Kto odpowiada za uzyskanie niezbędnych zgód Prezesa UOKiK?

Co do zasady kupujący ma obowiązek zawiadomić właściwy organ o nabyciu lub osiągnięciu znaczącego udziału lub przejęciu dominacji w spółce podlegającej ochronie.

Od powyższej generalnej reguły przewidziane są dwa wyjątki.

• Pierwszy wyjątek w przypadku pośredniego nabycia lub osiągnięcia znaczącej pozycji – obowiązek notyfikacji ciąży na jednostce zależnej lub stowarzyszonej.
• Drugi wyjątek – spółka przejmowana jest stroną zobowiązaną do powiadomienia właściwego organu w przypadku przejęć uzupełniających, tj. gdy kupujący nabędzie lub osiągnie znaczny udział w spółce przejmowanej lub uzyska dominację nad podmiotem przejmowanym w drodze:

1. umorzenia akcji spółki przejmowanej lub nabycie akcji własnych spółki przejmowanej;
2. podział spółki przejmowanej; i/lub
3. zmiany statutu spółki przejmowanej skutkująca zmianą uprawnień osobistych.

Etapy rozliczenia BIZ

Postępowanie UOKiK jest podzielone na dwa etapy, aby wyselekcjonować sprawy, które nie wymagają dalszych czynności kontrolnych (sprawy niekontrowersyjne) oraz te, które wymagają dalszych czynności kontrolnych.

Etap pierwszy

W fazie pierwszej Prezes UOKiK ma 30-dniowy termin na wydanie decyzji lub przeniesienie sprawy do fazy drugiej. Faza pierwsza ma postać wstępnego postępowania sprawdzającego, którego celem jest zebranie informacji i dokumentów.

Na podstawie zebranych materiałów Prezes UOKiK podejmuje decyzję albo o zakończeniu postępowania już na tym etapie, bądź też kontynuowania tego postępowania, celem głębszego wyjaśnienia sprawy.

Etap drugi

W fazie drugiej postępowanie kontrolne prowadzone przez Prezesa UOKiK kończy się wydaniem:

1. decyzji zezwalającej, albo
2. decyzji wyrażającej sprzeciw wobec nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji nad podmiotem objętym ochroną.

Decyzja ta wydawana jest nie później niż w terminie 120 dni od dnia wszczęcia tego postępowania.

Trzeba jednak liczyć się z tym, że szereg zdarzeń może wydłużyć oba powyższe terminy (np. czas oczekiwania przez Prezesa UOKiK na uzupełnienie braków formalnych lub dostarczenie wymaganych informacji lub dokumentów).

Obowiązek ustanowienia pełnomocnika do doręczeń w Polsce

Podmiot składający zawiadomienie niemający miejsca zamieszkania lub pobytu albo siedziby w  Polsce lub innym państwie członkowskim Unii Europejskiej, jeżeli nie ustanowił pełnomocnika zamieszkałego w Polsce do prowadzenia postępowania w  przedmiocie zawiadomienia, jest obowiązany wskazać pełnomocnika do doręczeń w  Polsce.

W razie niedopełnienia tego obowiązku pisma w toku postępowania pozostawia się w aktach sprawy ze skutkiem doręczenia, z wyłączeniem decyzji kończącej postępowanie w przedmiocie zawiadomienia, o czym Prezes UOKiK poucza podmiot składający zawiadomienie przy dokonaniu przez niego pierwszej czynności.

---

W jakich przypadkach inwestor zagraniczny powinien spodziewać się sprzeciwu ze strony Prezesa UOKiK na dokonanie transakcji?

Decyzja zawierająca sprzeciw wobec transakcji będącej przedmiotem zawiadomienia inwestora zagranicznego jest wydawana w przypadku:

1. nieuzupełnienia przez wnioskodawcę w wyznaczonym terminie braków formalnych zawiadomienia lub niezłożenia przez wnioskodawcę żądanych przez Prezesa UOKiK dokumentów lub informacji,
2. nieprzedstawienia przez wnioskodawcę w wyznaczonym terminie dodatkowych pisemnych wyjaśnień na żądanie Prezesa UOKiK,
3. zaistnienia, w efekcie dokonanej transakcji, potencjalnego zagrożenia dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego w Polsce, przy uwzględnieniu art. 52 ust. 1 i art. 65 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu UE oraz art. 4 ust. 2 Traktatu o UE,
4. braku możliwości ustalenia, czy nabywca posiada obywatelstwo państwa członkowskiego UE, EOG lub OECD albo posiada lub posiadał od co najmniej dwóch lat od dnia poprzedzającego zgłoszenie siedziby na terytorium UE, EOG lub OECD,
5. możliwości negatywnego wpływu transakcji na projekty i programy leżące w interesie UE.

O ile dwie pierwsze przesłanki dotyczą kwestii stricte proceduralnych, to przesłanka trzecia oraz piąta będą podlegały każdorazowej indywidualnej ocenie Prezesa UOKiK.

Ocena ta dokonywana będzie przy uwzględnieniu norm wynikających z ww. przepisów prawa europejskiego tj. Traktatu o funkcjonowaniu UE oraz Traktatu o UE. Przesłanki te mogą być spełnione gdy chociażby potencjalnie istnieje ryzyko np.

• wyprowadzenia produkcji za granicę,
• zamknięcia zakładu,
• wyprowadzenia kluczowych technologii,
• zagrożenia w inny sposób działalności prowadzonej przez podmiot objęty ochroną.

Czy od decyzji wyrażającej sprzeciw na dokonanie transakcji można się odwołać? Jak wygląda procedura odwoławcza ?

Tak. Zgodnie z ustawą o kontroli niektórych inwestycji od decyzji Prezesa UOKiK przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Termin do wniesienia skargi wynosi 30 dni od doręczenia decyzji.

---

Jakie ryzyka wiążą się z niezgłoszeniem transakcji do zatwierdzenia przez Prezesa UOKiK? Jakie są sankcje prawne w takim przypadku?

Przede wszystkim nabycie dokonanie transakcji bez zawiadomienia albo pomimo sprzeciwu Prezesa UOKiK jest z mocy prawa nieważne. Sankcja ta następuje z mocy prawa i nie wymaga dla swojej skuteczności wydania aktu administracyjnego przez Prezesa UOKiK.

W przypadku niektórych rodzajów nabycia pośredniego (np. nabycia na podstawie prawa obcego), ustawa przewiduje także takie sankcje jak niedopuszczalność wykonywania praw z udziałów albo akcji.

Polskie przepisy przewidują także dotkliwe kary pieniężne, tj.

• do 100 mln zł – w przypadku spółek notowanych w Rozporządzeniu,
• do 50 mln zł – w przypadku pozostałych podmiotów objętych ochroną

Dodatkowo, podmiotowi zobowiązanemu do zawiadomienia może grozić kara pozbawienia wolności od sześciu miesięcy do pięciu lat.

Skontaktuj się z naszym zespołem ekspertów pod adresem info@dudkowiak.com, aby uzyskać profesjonalne doradztwo i wsparcie w procesie uzyskiwania niezbędnych zezwoleń. Uniknij niepotrzebnego ryzyka i upewnij się, że Twoja inwestycja spełnia wszystkie wymogi prawne.