Kontrola koncentracji – M&A z udziałem funduszu inwestycyjnego

Zgłoszenie transakcji M&A do UOKiK wymaga prawidłowego określenia składu grupy kapitałowej i tzw. drabinki podmiotów dominujących, aż do podmiotu finalnie kontrolującego lub współkontrolującego grupę podmiotów. W koncentracjach zgłaszanych do UOKiK często biorą udział polskie lub zagraniczne fundusze inwestycyjne. Specyfika funduszy inwestycyjnych często nastręcza wątpliwości przy ustalaniu kto jest ich podmiotem dominującym na potrzeby kontroli koncentracji.

Koncentracje z udziałem otwartych funduszy inwestycyjnych
Fundusze inwestycyjne o charakterze otwartym, tj. takie których jednostki uczestnictwa są szeroko dostępne, z reguły zarządzane i kontrolowane są przez konkretne podmioty zarządzające. W polskim systemie prawnym zgodnie z ustawą z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych, otwarte fundusze inwestycyjne (OFI) tworzone i zarządzane są przez tzw. towarzystwa funduszy inwestycyjnych (TFI).

Przy okazji badania koncentracji z udziałem otwartych funduszy inwestycyjnych Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wielokrotnie wyrażał stanowisko, iż podmiot zarządzający otwartym funduszem inwestycyjnym należy uznać za podmiot dominujący względem samego funduszu. Jak wspomniano powyżej, w polskim systemie prawnym będzie to Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych (TFI). Stanowisko to UOKiK przedstawiał m.in. w decyzjach dot. koncentracji: DKK-23/08 oraz DKK–82/2010.

Koncentracje z udziałem zamkniętych funduszy inwestycyjnych
Sytuacja nieco komplikuje się w przypadku funduszy inwestycyjnych o charakterze zamkniętym tj. takich w których jednostki uczestnictwa dostępne są w określonej liczbie lub w określonych limitach. W polskim systemie prawnym zgodnie z ustawą z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych, w zamkniętych funduszach inwestycyjnych funkcjonuje rada/zgromadzenie inwestorów, które to pełni rolę kontrolną. W praktyce jednak, w licznych przypadkach, uprawnienia rady/zgromadzenia wierzycieli są znacznie rozszerzona dając jej uprawnienie do wywierania decydującego wpływu na działalność funduszu. Analogicznie sytuacja może kształtować się w zagranicznych funduszach inwestycyjnych w których często decydujący wpływ na fundusz ma nie tyle podmiot zarządzający co inwestorzy np. za pomocą mechanizmów kontrolnych.

W swoich wyjaśnieniach Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyraził stanowisko, iż w przypadku zamkniętych funduszy inwestycyjnych ocenę kto jest podmiotem dominującym względem zamkniętego funduszu inwestycyjnego należy dokonać ad casu, indywidulanie, uwzględniając ogół uprawnień mających wpływ na zarząd funduszem. Wynik takiej oceny może różnoraki, i w szczególności oznaczać, iż kontrolę nad funduszem sprawują:

• wyłącznie inwestorzy
• wyłącznie podmiot zarządzający funduszem 
• wspólnie inwestorzy oraz podmiot zarządzający (współkontrola).